时政微周刊丨总书记的一周（11月8日—11月14日）

这个权利既表示经营者有自主行动的自由，又意味着其不受他人尤其是政府的干涉。

[40]11月7日《布尔塞维克》纪念俄国十月革命十周年, 决心建立苏维埃的劳农政府, 开辟世界革命的新纪元, 建立苏维埃的中国。苏联专家到中国讲授宪法学课程, 如中国国家法、人民民主国家法、资产阶级国家法和苏维埃国家法, 使用的主要是苏联宪法学教科书, 如特拉伊宁的《苏联国家法教程》、法尔别洛夫的《人民民主国家法教程》、加拉宁的《资产阶级国家法提纲》。

27参见韩大元:《比较宪法概念在近代中国的演变》, 《比较法研究》2015年第6期, 第74页。50谢觉哉:《谢觉哉日记》下卷, 人民出版社1984年版, 第1032页。有学者指出, 中国特色社会主义以世界社会主义改革浪潮为背景, 是借鉴各国改革的历史经验的逻辑结果, 是科学社会主义新的历史性飞跃的最大亮点。一百年前诞生的苏俄宪法虽然已经成为历史, 但其精神永存, 在世界宪法史上的地位和影响是不可抹煞的。三、苏俄宪法在中国的传播 苏俄宪法在中国的传播需要各种条件, 如苏俄宪法的对外宣传提供了外部条件, 张君劢翻译苏俄宪法提供了研究基础, 渴望变革追求富强的中国社会提供了土壤, 而其传播过程则需要借助于众多学者的持续努力才能实现。

该文提到最近美国国际平和协会搜集俄国列宁政府成立以来所发布之重要法令, 都为一册, 公诸于世人, 凡宪法、土地法、银行国有法、结婚及离婚法、八时间劳动法。1919年11月15日发表的张君劢苏俄宪法译文是否为最早的苏俄宪法中文译本?对此, 张君劢自己有明确且肯定的回答。那么，针对上述少数民族地区刑事和解现象，有几个问题有必要做进一步研究：其一，民族地区刑事和解实践的正当性基础何在？即民族地区刑事和解实践是否具备理性基础。

笔者拟在形式分类的基础上，进一步追溯民族地区刑事和解的实质特征和意义。[15]唐芳：恢复性司法的困境及其超越，载《法律科学》2006年第4期。恢复性司法是古代社区司法模式的现代回归，并已成为当下西方刑事法学界研究的显学，代表了各国立法改革的内容和未来司法发展方向。参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第54-69页。

而我国的刑法关于强奸罪中禁止奸淫幼女的规定使得早婚习俗中的性行为极有可能触犯刑法，以致人罪。恢复性司法理念一般被作为当个人违反法律规定，涉嫌违法犯罪之时，由政府和犯罪行为人通过司法程序，按照系统的法律规则来决定其责任并对之施加痛苦之报应性司法的对应概念而被提出。

[21] 基于以上原因，在少数民族地区刑事纠纷解决机制方面，我国目前鲜有针对性的立法出台。正如苏力教授所言：习惯将继续存在，将继续随着人们追求自己利益的过程不断地重新塑造和改变自身。历史上，我国经济总体落后，各民族之间经济往来稀少，因而各民族习惯法得以独立发展，呈现不同特点。[3]上述分类探索值得肯定，但其研究还存在一定缺陷，这主要在于，无论上述五分法抑或三分法都只解决了刑事和解实践模式在形式上的分类问题，仅反映了刑事和解实践的形式特征和程序特征，未触及刑事和解的实质性问题，即刑事和解实践的法源选择及和解的目的等问题。

笔者参加的课题组曾做过调查，在彝族聚居的四川凉山彝族自治州的各自治县，如布拖县、昭觉县、普格县、越西县等地，民间私了或民间调处至今仍然是解决民间侵权纠纷的主要手段，这之中当然包括了由民间纠纷引发的犯罪案件。【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2018年 【期号】11 进入专题： 刑事和解 民族习惯法 涉刑习惯法 。在西方法进入中国以前，占统治地位的国家法主要表现为长达两千多年的儒家法律制度，西方现代法律进入中国后，汉族地区的儒法制度便逐渐沦为与国家法对立共存的民间法。这种规定不在于解决什么实际问题，而是实现了现代法律即国家制定法与民族习惯法的衔接，应当被视作国家法对民族习惯法的一个回应，以免民族涉刑习惯法的存续和运行缺乏合法性外衣。

此种模式在司法实践中主要表现为由公检法等司法机关主导，按照现行法律规范或现代法律精神的要求处置纠纷，在处理方向上基本符合国家大一统法律的整体要求，在结果上实现了所谓法治现代化的目标。五、民族地区刑事和解的司法实践应对 刑事和解是刑事纠纷多元化解决机制背景下的一种措施，在当今恢复性司法理念和实践大潮下，它已具备了足够的正当性，不再无休止地受到严格法律规则主义或严格的罪刑法定主义约束和批判。

四、民族地区刑事和解立法应对的有限性 对民族地区刑事和解实践进行立法规制面临几方面的障碍。[27]这些保留性的规定分别使用了国家法律制度规定的基本权利国际上众所公认的人权等字眼，无一不在强调最低限度人权的概念，以便各成员主体能够准确或合适地加以遵守和履行责任。

因此，基于民族涉刑习惯法的刑事和解措施制度，不仅符合民族地区追求地方体验，地方性知识和规则。陈俊宇，中南民族大学法学院诉讼法学专业硕士研究生。三、民族地区刑事和解实践的正当化基础 民族地区刑事和解实践的暗流，以及其背离国家制定法独立运行的种种样态形成与存续，有其深刻背景和原因。例如该公约第8条第2款规定：当与国家法律制度所规定的基本权利或国际上众所公认的人权不矛盾时，这些民族应有权保留本民族的习惯和各类制度。[2]张朝霞、谢财能：刑事和解：误读与澄清—以与恢复性司法比较为视角，载《法制与社会发展》2010年第1期。【注释】 *阮堂辉，中南民族大学法学院副教授，法学博士。

（3）形式上官方主导、实质上法律教化型模式。本文将就以上几个问题一一展开讨论，以期对民族地区刑事和解制度的构建厘清一些思路。

只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会发生变化，就会不断地产生新的习惯，并将不断且永远作为国家制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素……。[7]此处应该是实质上的合法性，而非形式上的合法性，即实现刑事和解的正当性。

目前，国家在此方面也做了一些努力，如在民族地区司法人才培养方面，从2006年起，教育部、发展改革委、国家民委、财政部、人事部等五部委就联合实施了人才培养计划，即国家在西藏等12个西部地区实施少数民族高层次骨干人才计划，为西部地区及少数民族地区培养高层次骨干人才。在这一案件解决过程中，民间调处者（活佛）与之后的司法官员都未关注和强调现代法律是如何规定的这一命题，他们更多地考虑（抑或是本能地选择）了实现治疗型的社会效果，此案件的处理，无论从实体还是程序上完全脱离了现代法律规则的束缚。

按照法律多元理论和社会学法学观点，法律至少可以缘于权威源或管辖范围分为国家法（或正统法）与习惯法（或民间法）等。尼某撬罗某妹妹家的门时，被罗某发现。在这三种模式中，司法和解模式运用较为广泛，而其中检察机关主导的刑事和解实践所占比重最大。关于操作程序，规定了公安机关可以向检察机关，检察机关可以向人民法院提出从宽处理或处罚建议，由受理机关给予适当的处理或处罚。

[25][英]A.J.M．米尔恩：《人的权利与人的多样性—人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第7页。[5]参见[日]棚瀚孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第54-69页、 [6]苏力：《送法下乡—中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第262页。

但后者的努力效果是不确定的，效果和结局也可能适得其反。刑事和解实践与涉刑习惯法紧密关联，所以笔者将对涉刑的民族习惯法的现状与形态做进一步梳理。

在通过正规法律程序不能很好解决这一案件的时候，当地民间习惯做法起了主导作用。在侧重于民族地区刑事和解的司法应对时，民族地区司法官员一定要重视民族涉刑习惯法的发现和整理工作，充分理解和掌握本民族涉刑习惯法的特征和意义，使本民族涉刑习惯法自觉或非自觉地融人自己办案情感。

高层次司法人才的培养在这一计划中也占了一定的比重，如北京大学法学院、中国政法大学等国内著名法学院校纷纷参与了这一计划。因此，研究民族地区涉刑习惯与现行国家法、一般法律原则之间的互动与平衡（既要考虑现代法的引领作用，又要考虑历史性、阶段性的民族文化和习性），充分发挥民族涉刑习惯法对刑事案件和解的指引作用，是民族地区司法官员的一门必修课。[27]参见国际人权法教程项目组编：《国际人权法教程》（第二卷文件集），中国政法大学出版社2002年版，第118页。从实质上说，它属于正式司法裁判的异化形式，与正式司法裁判本质上并无二致。

[22]《刑事诉讼法》第277条规定了两种可以进行刑事和解的公诉案件：一是可能判处三年有期徒刑以下刑罚，由民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件。该案经法院审理后，尼某被判有期徒刑3年缓刑3年。

从实际立法来看，即使是在专门旨在保障民族习惯法等少数民族固有方式的《1989年土著和部落民族公约》中也对基本人权保障作出了一些适当的保留。其三，现代司法体制与民族地区刑事和解实践的互动问题，也即国家法层面对民族地区刑事和解实践的回应问题。

[24]日本学者棚濑孝雄提出的交涉型模式和治疗型模式实践主要倾向于以民族涉刑习惯法为法源，判断型与教化型模式实践则倾向于以国家制定法为法源。[17]杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统—刑法视域中习惯法的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第122页。